本席不贊成本解釋文。就解釋文內容觀之,並未從學生法庭之組織及其解釋權限出發,討論本庭所作解釋之限界,且忽略就學生法庭所為之先前類似解釋,是否予以沿用或加以改變之問題。就本案而言,於楊姓學代退學之時,其學代資格當然喪失固無疑問,但其重新取得本校學生資格後,其學代資格是否得以回復成為爭訟之焦點。由於本校自治規程對於重新取得學籍之學生,是否得回復其原先取得之學籍並未規定,此點是否構成所謂「法律漏洞」,而必須以解釋之方式加以填補,必須先予闡明。再者,以解釋之方法填補法律漏洞亦有其限界,否則即進入法官造法之階段。就第一個問題,所謂法律漏洞,係依立法者原先之計劃規範應予以規範之事項卻漏未規範。就本案之情形觀之,自治代表之資格及自治組織之組,應屬於自治立法權約束之事項,依權力分立之觀點,並宜由司法者以解釋之方式決定其內容,如立法者漏未規定,司法機關亦不能予以解釋,且立法者如預見此爭議,捨以自治法規規範之方式亦無他法,故本問題為自治法規之漏洞無疑。再者,所謂填補漏洞之解釋不能超越法規之可能文義,必須以類推適用之方法填補,因本案並未存在足以類比之法條資以類推,故亦無類推解釋之空間。就第二個問題,可否以法官造法之方式填補此項漏洞,依司法之自我約束性,就立法機關之權限不宜以司法解釋方式逾越,故本席亦認為以法官造法解決欠缺正當性及妥當性。
其次,係涉及學生法庭解釋一致性之問題,本庭第二號解釋曾就學生代表轉系後是否仍保有其學代資格,作出不予解釋之案例。今此案係學生喪失學籍復又取得新學籍,其學代資格是否回復較第二號解釋更涉及學代之代表性、學代大會會議組成之案定性、學代喪失資格是否應予補選或不予遞補(如應補選則自無回復之可能,但就補選現行法亦無規定),其影響層面較第二號解釋更甚。故與第二解釋參照,亦有二大問題。第一,第二號解釋之見解是否應予以維持,本席認為該號解釋依其說理,嚴守司法解釋之限界,應可資贊同。第二問題即如維持第二號解釋之精神,就辭案案情相異處否應有不同考量。就本解釋標的觀之,係學代資格之回復,與第二解釋之學代資格是否喪失容有不同,但本二號解釋同一意旨,亦以不予解釋。
論者或以為甘此過份強調司法之受動性,而於爭議之解決毫無助益,然本庭不妨依一般解釋之通例,作出所謂「警告性判決」、或「指示性判決」。亦即就本案提出供立法者參考之見解,並以限期立法或較和緩之指示立法之方式作為本解釋文之解釋理由,以闡明立法解決方為此一爭議之良方。縱退一步言,如仍欲提出一具有拘束性之解釋,本席以為應說明此係因「有權利必救濟」下,不得已之越權作法,並應要求立法機關速立法以杜爭議。至於提供立法者參考之方案,既然從立法論之觀點,則可不必完全受現行法之拘可就代表理論、學生代表之代表性、學代大會組成之完整性、安定性、延續性等要求(可能處於背反之關係)、學生資格之得喪變更之配套等角度出發。本席以為,就代表理論而言,學代喪失學生資格後再取得新資格,其代表性並未有所改變(因選民所肯認之當選人人格同一性);再就學代大會之組成考量,回復其資格並無大礙於學代大會組成之完整性、安定性及延續性;就學生資格之得喪變更之配套法規而言,如就喪失資格之學代有規定應予補選或不予補選,則依法規意旨其資格確定喪失無疑,故如將來自治規程就是否補選一事宜併予規定,則本項爭議亦不證自明矣。故本席認為,如提供立法者以參考之方案,則可能採取方案一:資格不回復,但明剩餘任期未滿多少應予補選或一概不予補選。方案二:資格回復,但需明定不予補選或補選後資格確定喪失。